A inadimplência do poder público nem sempre requer precatório para pagamento
O ponto sob an�lise � singelo, mas corriqueiro, e trata de um aspecto do chamado Custo Brasil. Infelizmente � muito comum a situa��o em que um fornecedor de bens ou servi�os, ou de ambos, como na quest�o de obras, uma empresa privada entregar o que foi contratado, mas n�o receber o pagamento correspondente. Ser� necess�rio que o Poder Judici�rio, ao final de uma demanda cobrando o pagamento, expe�a precat�rio para receber o que foi contratado? Esta situa��o se encaixa nas regras gerais processuais (arts. 543, 544 e 910, CPC)? Entendo que existe uma situa��o em que a expedi��o de precat�rio � desnecess�ria � vamos a ela. Precat�rios s�o ordens judiciais expedidas pelo Poder Judici�rio para que o Poder P�blico, ao final de um processo (tr�nsito em julgado), determine o pagamento em favor do credor. Determina o art. 100, CF, que tais pagamentos ser�o feitos �exclusivamente na ordem cronol�gica de apresenta��o dos precat�rios e � conta dos cr�ditos respectivos�. Parece claro que, nestas situa��es, a ordem judicial se refira a uma obriga��o de pagar. Ocorre que a situa��o em apre�o tem um diferencial important�ssimo, que remete � forma de contrata��o e � forma de comprova��o de que o contrato foi cumprido. Parte-se do pressuposto que toda contrata��o com o Poder P�blico (federal, estadual, distrital ou municipal, suas autarquias e estatais dependentes � art. 2�, III, LRF) seja feita atrav�s de procedimento licitat�rio, sob qualquer de suas modalidades, ou mesmo nas hip�teses em que ele � legalmente dispensado. Nestes casos existe uma cl�usula obrigat�ria, que muitas vezes passa despercebida nas an�lises de Direito Administrativo, mas que � important�ssima para o Direito Financeiro, que � a cl�usula do empenho. O art. 60 da Lei 4.320/64, que veicula normas gerais de Direito Financeiro, determina de forma inequ�voca que � vedada a realiza��o de despesa sem pr�vio empenho, considerando que empenho � �o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obriga��o de pagamento pendente ou n�o de implemento de condi��o� (art. 58, Lei 4.320/64). Ou seja, � necess�rio, em qualquer contrato firmado com o Poder P�blico, que haja uma cl�usula reservando o valor que dever� dar o suporte financeiro ao pagamento respectivo dentro das rubricas or�ament�rias afetadas �quele �rg�o. Observe-se que a exist�ncia de empenho, por si s�, n�o garante o pagamento, pois o art. 58 acima transcrito menciona �pendente ou n�o de implemento de condi��o�. A situa��o � simples. Suponhamos que tenha sido contratado por uma Prefeitura a compra de 100 carteiras escolares, para entrega em duas etapas: metade em 30 dias e as restantes em 90 dias, para pagamento 15 dias ap�s cada entrega. A confirma��o de cada entrega � feita por um ato do Poder P�blico (no exemplo, a Prefeitura), denominado de liquida��o que �consiste na verifica��o do direito adquirido pelo credor tendo por base os t�tulos e documentos comprobat�rios do respectivo cr�dito� (art. 63, Lei 4.320/64). No exemplo, ap�s a entrega do primeiro lote de carteiras, a Prefeitura dever� atestar que as recebeu conforme contratado (tecnicamente diz-se liquidar a despesa) e pagar o valor respectivo no prazo contratado; o mesmo devendo ocorrer ap�s a entrega e liquida��o do segundo lote. Ou seja, a liquida��o comprova que a �condi��o� exigida pelo contrato foi cumprida. Da norma acima transcrita deve-se destacar a express�o �direito adquirido� do credor, isto �, uma vez liquidada a despesa, ou seja, reconhecido que foi fornecido exatamente o que foi contratado, surge para o credor �direito adquirido� ao recebimento daquele cr�dito que est� financeiramente reservado atrav�s da cl�usula de empenho. Em suma: a cl�usula de empenho fornece ao contratado a garantia de que o dinheiro est� reservado para pag�-lo, sendo, portanto, uma garantia para o recebimento de seu cr�dito, o qual s� se consolida, como seu �direito adquirido�, se houver a efetiva liquida��o por parte do Poder P�blico. O que fazer se, realizada a liquida��o da despesa, n�o ocorrer o pagamento (arts. 64 e 65 da Lei 4.320/64)? A resposta �: ir ao Poder Judici�rio. Aqui come�a a via crucis do contratado/credor para receber o que lhe � devido. Mesmo tendo normativamente direito adquirido a receber o valor (art. 63, Lei 4.320/64), o contratado/credor, como regra, inicia um processo de conhecimento, usualmente atrav�s de uma a��o ordin�ria, que, posteriormente, gerar� um processo de execu��o fundada em t�tulo judicial (art. 910, CPC), a qual poder� ser embargada pela Fazenda P�blica (art. 910, �� 1� e 2�, CPC). S� essas duas fases j� demanda mais de uma d�cada de processamento judicial para ser solucionada. Ocorre que, ap�s estas duas fases, ainda resta a etapa do precat�rio, que jogar� ainda mais para a frente o pagamento devido, com muitas incertezas jur�dicas quanto ao seu recebimento. Ocorre que existe outra possibilidade, fugindo da regra acima exposta. Como o contratado/credor possui direito adquirido ao recebimento daquele valor, pois houve a liquida��o da despesa (art. 63, Lei 4.320/64), embora n�o tenha havido o pagamento (arts. 64 e 65, Lei 4.320/64), e o montante est� empenhado (art. 58, Lei 4.320/64), pode-se propor diretamente uma execu��o fundada em t�tulo extrajudicial (contrato + empenho + liquida��o; arts. 534 e 535 c/c art. 910, �3�, CPC), com imediata penhora sobre o valor empenhado. Observe-se que esse caminho abrevia vastamente o processo, pois prescinde do processo de conhecimento, e da fase de precat�rio, pois j� ter� havido penhora sobre o valor empenhado. O atento leitor que acompanhou a exposi��o at� este ponto se perguntar�: e a impenhorabilidade dos bens p�blicos, onde fica? Pois bem, o art. 832, CPC, estabelece que �n�o est�o sujeitos � execu��o os bens que a lei considera impenhor�veis ou inalien�veis�, por�m abre uma pertinente exce��o no art. 833, �1�, onde consta: "A impenhorabilidade n�o � opon�vel � execu��o de d�vida relativa ao pr�prio bem, inclusive �quela contra�da para sua aquisi��o." Pois bem, o empenho � a demonstra��o da reserva financeira dentro do or�amento daquele �rg�o para pagamento do valor contratado, e a liquida��o comprova que o contrato foi cumprido. Logo, com base no �1�, do art. 833, CPC, constata-se que o montante a ser penhorado, correspondente ao que foi empenhado e n�o pago, permite a penhora, pois comprovada documentalmente que se trata de �d�vida relativa ao pr�prio bem, inclusive �quela contra�da para sua aquisi��o�. Logo, conforme demonstrado normativamente, nem sempre � necess�rio usar a via processual mais complexa para recebimento dos valores, caindo inexoravelmente no sistema de precat�rios. As normas mencionadas permitem o uso de instrumentos processuais mais simples e �geis, inclusive atrav�s da penhora do dinheiro que foi empenhado para cumprimento daquela obriga��o contratual, que foi comprovadamente cumprida em face da liquida��o. E nem se cogite de afirmar que esse dinheiro p�blico � bem de uso comum ou de uso especial, sendo, na estreita considera��o do C�digo Civil, um bem dominical (art. 99), afetado financeiramente para pagamento de um contrato. O extenuado leitor que chegou at� este ponto da exposi��o, pode ainda perguntar: � usual a utiliza��o desta via expressa processual? A resposta �: n�o. Embora n�o tenha efetuado pesquisas emp�ricas para saber as raz�es de n�o ser usada esta alternativa, algumas ideias me ocorrem, a serem comprovadas academicamente: (1) os contratados/credores n�o a utilizam por medo de repres�lias do contratante; (2) incertezas quanto ao entendimento dos Tribunais; (3) a alternativa dos precat�rios � a regra mais rotineira e conhecida por todos os Tribunais; e (4) pouca an�lise das especificidades do Direito Financeiro, pois estas situa��es s�o normalmente tratadas pelos cultores do Direito Administrativo (para os quais os mecanismos financeiros do empenho e da liquida��o n�o tem a mesma import�ncia), e pelos estudiosos do Direito Processual Civil, que se ocupam em estudar os precat�rios apenas sob sua �tica. O fato � que, sem nenhuma altera��o normativa, a via acima apontada permite a redu��o do Custo Brasil, afastando as incertezas quanto ao efetivo recebimento dos valores contratados e n�o pagos por parte do Poder P�blico � o que, repito, infelizmente � muito usual em nosso pa�s. Por Fernando Facury Scaff Revista Consultor Jur�dico, 2 de fevereiro de 2021, 8h00
